一、引言：问题的提出与背景界定

在跨境投资与知识产权交易的交汇地带，一个日益受到关注的实务问题是：外国投资者拟将其持有的商标转让给一家由中方控制的可变利益实体（VIE结构），该交易是否需要经过外商投资安全审查？如果需要，审查的可行性与路径如何？这一问题的复杂性在于，它同时牵涉商标法、外商投资法、国家安全审查制度以及VIE这一特殊的企业组织形态。要回答这一问题，不能仅仅停留在“商标转让是否属于外商投资”这一表层判断上，而必须深入考察交易的整体结构、实际控制关系、商标的功能属性以及安全审查制度的规范目的。

近年来，随着《外商投资法》于2020年1月1日生效，以及《外商投资安全审查办法》于2021年1月18日施行，中国的外商投资安全审查制度进入了新的阶段。与此同时，VIE结构在中国互联网、教育、传媒等行业中长期存在，其法律地位一直处于灰色地带。当商标——这一兼具商业价值与战略意义的知识产权——被卷入外商投资安全审查的视野时，实务界不得不面对一系列尚无明确答案的问题。

本文试图从制度规范、交易结构、审查逻辑和实务可行性四个维度，系统分析将商标转让给由中方控制的VIE结构是否以及如何通过外商投资安全审查。文章的核心判断是：在多数情形下，此类交易具有可行性，但可行性取决于交易结构的设计、商标所处行业的敏感程度、VIE控制关系的透明度以及是否触发安全审查的申报门槛。以下分层次展开论述。

二、外商投资安全审查制度的规范框架与核心逻辑

要分析商标转让给VIE结构的可行性，首先需要厘清中国外商投资安全审查制度的基本规范框架。这一框架主要由《外商投资法》《外商投资安全审查办法》以及相关的配套规定构成。

《外商投资法》第35条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。这一条款确立了安全审查的上位法依据，但并未详细规定审查的范围、程序和标准。真正具有操作意义的是《外商投资安全审查办法》（以下简称《审查办法》），该办法由国家发展改革委、商务部于2020年12月19日发布，2021年1月18日起施行。

《审查办法》第2条明确了审查范围：下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报：（一）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；（二）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。

这里的关键在于两个要素：第一，投资是否属于“重要领域”；第二，外国投资者是否“取得所投资企业的实际控制权”。这两个要素共同构成了安全审查的触发条件。如果商标转让交易同时满足这两个条件，则需要进行申报；否则，原则上不需要。

值得注意的是，《审查办法》第4条对“取得实际控制权”进行了界定，包括：（一）外国投资者持有企业50%以上股权；（二）外国投资者持有企业股权不足50%，但其表决权足以对董事会或者股东会决议产生重大影响；（三）外国投资者通过合同、信托等方式能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响或者能够实际控制企业。

这一界定对于理解VIE结构下的安全审查问题至关重要。因为VIE结构的核心特征恰恰是通过一系列协议安排实现对一个境内运营实体的实际控制，而非通过股权持有。如果外国投资者通过VIE结构控制了一个境内企业，而该企业又处于“重要领域”，那么外国投资者是否构成“取得实际控制权”，就成为一个需要具体分析的问题。

《审查办法》还规定了“主动申报”的义务。这意味着，如果交易落入审查范围，当事人有义务主动申报，而不是等待监管机构事后审查。未申报的后果可能包括责令改正、罚款甚至要求撤销交易。这一制度设计对外国投资者和境内当事人都构成了合规压力。

从制度逻辑上看，外商投资安全审查的核心关切是：外国投资者通过投资是否可能获得对关系国家安全的重要领域企业的实际控制，从而对国家安全构成潜在威胁。商标转让作为一种投资行为，如果导致外国投资者通过VIE结构获得对境内企业的实际控制，且该企业处于重要领域，则可能触发审查。但反过来，如果商标转让后，实际控制权仍然由中方掌握，外国投资者并未取得对企业的控制，则审查的基础就不存在。

三、商标转让的法律性质与安全审查的关联

商标转让在外商投资安全审查中的定位，需要从商标的法律性质入手分析。

商标是一种知识产权，其核心功能是区分商品或服务的来源。在商业实践中，商标往往与企业的商誉、市场份额和品牌价值紧密相连。一个知名商标可能价值数十亿，甚至成为企业最有价值的资产。因此，商标转让不仅仅是简单的权利移转，可能涉及企业核心竞争力的转移。

然而，在外商投资安全审查的语境下，商标转让本身并不自动构成“外商投资”。根据《外商投资法》第2条，外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

商标转让是否属于“其他方式的投资”，需要结合具体情况判断。如果商标转让是作为一揽子投资交易的一部分，例如外国投资者以商标出资设立企业，或者以商标转让为对价取得境内企业的股权或控制权，则该交易可能构成外商投资。但如果商标转让是一项独立的、不涉及股权或控制权转移的交易，则通常不被视为外商投资，从而不触发安全审查。

这里出现了一个关键的区分：商标转让是“独立的资产交易”还是“投资交易的一部分”。在前者情形下，安全审查的触发可能性较低；在后者情形下，则需要根据投资交易的整体性质来判断。

进一步而言，即使商标转让构成外商投资的一部分，还需要考察该投资是否导致外国投资者“取得实际控制权”。如果商标转让后，外国投资者并未取得对境内企业的实际控制权，而是由中方通过VIE结构继续保持控制，则安全审查的触发条件并不满足。这正是本文所讨论的核心场景：外国投资者将商标转让给由中方控制的VIE结构。

在这种情况下，交易的方向是“外国投资者向中方控制的实体转让商标”，而非“外国投资者取得境内企业的控制权”。从安全审查的逻辑看，这种交易的方向与审查制度的关切方向相反。安全审查关注的是外国投资者通过投资获得对境内重要领域企业的控制，而商标转让给中方控制的VIE结构，恰恰是外国投资者在减少或放弃对商标资产的控制。因此，从制度目的上看，这类交易触发安全审查的可能性较低。

但需要注意的是，如果该商标本身涉及关键技术或重要文化产品与服务，且转让后该商标所关联的业务仍然由外国投资者通过其他方式实际控制，则可能产生复杂的控制权判断问题。例如，外国投资者将商标转让给VIE结构，但VIE结构通过协议安排仍然受外国投资者控制，那么实质上外国投资者仍然控制着该商标及其相关业务。在这种情况下，安全审查的关切并未消除，反而可能因为交易结构的复杂性而更加隐蔽。

因此，商标转让与安全审查的关联，不能仅看商标转让这一行为本身，而必须穿透到交易背后的实际控制关系。这也是VIE结构在这一问题中具有关键意义的原因。

四、VIE结构的法律特征与控制权认定难题

VIE结构，全称为“可变利益实体”结构，在中国语境下通常指境外上市主体通过一系列协议安排控制境内运营实体，而非通过股权持有实现控制的一种企业架构。典型的VIE结构包括：境外上市主体（通常在开曼群岛注册）、中间控股公司（通常在香港）、外商独资企业（WFOE，在境内设立）、境内运营实体（持有相关牌照或资质）以及一系列控制协议（包括独家购买权协议、表决权委托协议、股权质押协议等）。

VIE结构的核心特征在于“协议控制”而非“股权控制”。境外上市主体并不直接持有境内运营实体的股权，而是通过WFOE与境内运营实体及其股东签订一系列协议，实现对境内运营实体的实际控制，并获取其经济利益。这种结构最初的设计目的是规避中国法律对外商投资某些行业（如互联网、教育）的股权限制。

在外商投资安全审查的语境下，VIE结构带来的核心问题是：如何认定“实际控制权”？《审查办法》第4条规定的实际控制权标准包括股权持有、表决权影响和通过合同等方式的实际控制。VIE结构恰恰属于第三种情形，即通过合同安排实现实际控制。

如果外国投资者通过VIE结构控制了一个境内运营实体，且该实体处于重要领域，那么按照《审查办法》的文义，外国投资者可能构成“取得实际控制权”，从而触发安全审查。但这里存在一个重要的分析前提：外国投资者是否通过VIE结构“取得”了实际控制权，还是说该控制权原本就由中方掌握？

在本文讨论的场景中，商标转让给“由中方控制的VIE结构”，意味着VIE结构的实际控制权由中方掌握，而非外国投资者。在这种情况下，外国投资者并未通过该交易取得对境内运营实体的实际控制权。相反，商标转让后，中方控制的VIE结构获得了商标资产，而外国投资者可能因此失去了对商标的控制。

但这里需要进一步区分两种情况：第一种情况是，VIE结构完全由中方控制，外国投资者与VIE结构之间没有控制关系，商标转让是一项独立的资产交易。在这种情况下，安全审查的触发可能性极低，因为交易不涉及外国投资者取得境内企业的控制权。

第二种情况是，VIE结构虽然在形式上由中方控制，但实质上仍然受外国投资者通过其他协议安排的影响或控制。例如，外国投资者可能是VIE结构的隐名股东，或者通过其他协议对VIE结构的决策产生重大影响。在这种情况下，商标转让可能被认定为外国投资者通过VIE结构间接控制商标资产，从而可能触发安全审查。

因此，VIE结构的控制权认定，不能仅看表面上的协议安排，而必须进行穿透式审查。监管机构在审查时，可能会关注以下因素：谁实际决定VIE结构的经营决策？谁享有VIE结构的主要经济利益？谁承担VIE结构的主要风险？如果这些问题的答案指向外国投资者，则即使VIE结构在形式上由中方控制，也可能被认定为外国投资者实际控制。

这种穿透式审查的思路，在近年来的监管实践中有所体现。例如，在数据安全、反垄断等领域，监管机构越来越倾向于穿透复杂的交易结构，识别实质控制关系。在外商投资安全审查中，类似的思路也可能被采用。

五、商标转让给中方控制的VIE结构：安全审查的触发分析

基于上述规范框架和VIE结构的特征，我们可以对商标转让给中方控制的VIE结构是否触发安全审查进行具体分析。

需要判断该交易是否属于“外商投资”。《外商投资法》第2条对外商投资的定义采用了“直接或者间接”的表述，这意味着如果外国投资者通过协议控制等方式间接影响境内企业，也可能构成外商投资。但在本文场景中，交易的方向是外国投资者将商标转让给中方控制的VIE结构。如果该转让不涉及外国投资者取得境内企业的股权、财产份额或其他类似权益，也不涉及外国投资者通过合同等方式取得对境内企业的控制，则通常不构成“外商投资”。

其次，需要判断该交易是否涉及“重要领域”。如果商标所关联的业务属于《审查办法》第2条列举的重要领域，例如重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、关键技术等，则需要进一步分析。但即使属于重要领域，还需要满足“取得实际控制权”的条件。

再次，需要判断外国投资者是否通过该交易“取得实际控制权”。在商标转让给中方控制的VIE结构的情况下，外国投资者不仅没有取得对VIE结构的控制权，反而可能失去了对商标资产的控制。因此，从交易方向上看，该交易不符合安全审查的触发条件。

但这里存在一个需要特别注意的例外情形：如果外国投资者在转让商标之前，已经通过VIE结构实际控制了该境内运营实体，而商标转让只是将商标资产从外国投资者名下转移到该VIE结构名下，那么实质上外国投资者仍然通过VIE结构控制着商标资产。在这种情况下，商标转让可能被视为外国投资者对既有控制关系的内部调整，而非新的投资行为。此时，安全审查的触发与否，取决于该既有控制关系是否已经经过了安全审查，以及商标转让是否改变了控制关系的实质。

如果外国投资者之前已经通过VIE结构控制了境内运营实体，且该控制关系已经存在，那么商标转让本身可能不构成新的“取得实际控制权”的行为。但是，如果该控制关系之前未进行安全审查申报，则商标转让可能引发监管机构对既有控制关系的关注，从而导致审查风险。

还需要考虑商标转让是否涉及“关键技术”的转移。如果商标所关联的技术属于关键技术，且转让后该技术可能被外国投资者通过VIE结构间接获取或影响，则可能触发安全审查。但在本文场景中，商标转让给中方控制的VIE结构，技术转移的方向是“从外国投资者到中方控制的实体”，这与安全审查关注的“外国投资者获取关键技术”的方向相反。因此，从技术转移的方向看，触发安全审查的可能性较低。

综合以上分析，在多数情况下，将商标转让给由中方控制的VIE结构，不会触发外商投资安全审查。这是因为：第一，交易不构成外国投资者取得境内企业控制权的外商投资；第二，交易方向与安全审查的制度目的相反；第三，中方控制的VIE结构意味着实际控制权仍然由中方掌握。但在特殊情形下，例如VIE结构实质受外国投资者控制、商标涉及关键技术或重要领域且转让后外国投资者仍间接控制商标资产等，则可能触发安全审查。

六、可行性的实务路径与合规建议

尽管上述分析表明商标转让给中方控制的VIE结构在多数情况下具有可行性，但实务操作中仍需谨慎处理，以避免安全审查风险和其他合规风险。以下从交易结构设计、申报策略、协议安排和风险防范四个方面提出建议。

（一）交易结构设计：明确控制权归属

在交易结构设计阶段，应当明确VIE结构的实际控制权归属。如果VIE结构确实由中方控制，应当通过协议安排、股权结构和决策机制等方面的设计，确保中方对VIE结构的实际控制。例如，中方股东应当持有VIE结构境内运营实体的多数股权或表决权，董事会成员应当由中方委派，重大经营决策应当由中方决定。这些安排不仅有助于避免安全审查，也有助于防范其他监管风险。

同时，应当避免外国投资者通过其他协议安排对VIE结构产生实质控制。例如，如果外国投资者与VIE结构之间存在独家购买权协议、表决权委托协议等，可能被监管机构认定为外国投资者实际控制VIE结构。因此，在交易结构设计时，应当审慎评估这些协议安排的影响，必要时进行调整或终止。

（二）申报策略：评估是否需要主动申报

如果交易可能触发安全审查，应当评估是否需要主动申报。根据《审查办法》，如果交易落入审查范围，当事人有主动申报的义务。未申报的后果可能包括责令改正、罚款甚至撤销交易。因此，在交易前进行安全审查风险评估，是非常必要的。

评估的核心问题是：交易是否导致外国投资者取得对境内重要领域企业的实际控制权？如果答案是否定的，则通常不需要申报。但如果存在不确定性，建议咨询专业律师，必要时与监管机构进行预沟通。

需要注意的是，即使交易不需要申报，监管机构仍然可能事后审查。如果监管机构认为交易可能影响国家安全，可以主动发起审查。因此，在交易文件中应当包含必要的合规陈述和保证，以及应对监管审查的条款。

（三）协议安排：确保商标转让的独立性与合法性

在商标转让协议中，应当明确商标转让的独立性，即该转让是一项独立的资产交易，不涉及外国投资者取得境内企业控制权。同时，应当确保商标转让符合商标法的规定，包括商标转让的登记、公告等程序。

如果商标转让是一揽子交易的一部分，应当在交易文件中明确各部分的独立性和关联性，避免因整体交易的性质而触发安全审查。例如，如果商标转让与外国投资者取得境内企业股权同时进行，则可能被认定为一项整体投资交易，从而触发安全审查。

（四）风险防范：关注其他监管领域

除了外商投资安全审查外，商标转让给VIE结构还可能涉及其他监管领域，包括反垄断审查、数据安全审查、外汇管理等。例如，如果商标转让涉及经营者集中，且达到反垄断申报门槛，则需要进行反垄断申报。如果商标所关联的业务涉及大量用户数据，则可能触发数据安全审查。因此，在交易前应当进行全面的合规评估，确保交易在各个监管领域均合规。

（五）动态关注监管政策变化

外商投资安全审查制度仍在不断发展中。近年来，中国在数据安全、反垄断、外商投资等领域的监管政策不断收紧，安全审查的范围和标准也可能发生变化。因此，在交易过程中应当动态关注监管政策的变化，及时调整交易策略。

七、结论与展望

将商标转让给由中方控制的VIE结构，在外商投资安全审查的语境下，通常具有可行性。这是因为该交易不构成外国投资者取得境内企业控制权的外商投资，交易方向与安全审查的制度目的相反，且中方控制的VIE结构意味着实际控制权仍然由中方掌握。但在特殊情形下，例如VIE结构实质受外国投资者控制、商标涉及关键技术或重要领域且转让后外国投资者仍间接控制商标资产等，则可能触发安全审查。

从制度发展的角度看，随着中国外商投资安全审查制度的不断完善，VIE结构的法律地位和控制权认定标准可能进一步明确。未来，监管机构可能会出台更具体的规则，明确VIE结构在外商投资安全审查中的处理方式。对于实务界而言，应当密切关注这些制度变化，并在交易结构设计和合规策略中予以充分考虑。

最终，商标转让给中方控制的VIE结构是否可行，取决于具体交易的结构、商标的属性、VIE的控制关系以及监管机构的判断。在多数情况下，通过合理的交易结构设计和合规安排，此类交易可以顺利实施。但在复杂情形下，建议寻求专业法律意见，并与监管机构保持沟通，以确保交易的合规性和可行性。