国家知识产权局通知中“应当使用而未使用注册商标”条款，对电子烟等新兴行业的冲击

近年来，随着电子烟、人工智能、生物科技等新兴行业的迅猛发展，其市场格局、商业模式及产品形态日新月异，给传统知识产权保护体系带来了前所未有的挑战。其中，我国《商标法》第四十九条第二款规定的“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”（即“撤三”制度），作为一项旨在清理闲置商标、促进商标真实使用的关键制度，在新兴行业领域正面临着一系列复杂而深刻的适用困境与冲击。这一制度设计的初衷在于防止商标囤积、鼓励商标投入商业使用、维护公平竞争的市场秩序，但在技术迭代飞速、市场准入多变、商业模式尚在探索的新兴领域，其刚性适用可能产生与立法初衷相悖的效果，甚至可能在一定程度上抑制创新活力。本文旨在探讨“应当使用而未使用”条款在电子烟等新兴行业中的具体冲击与挑战，分析其背后的法理与实践矛盾，并提出若干适应性思考。

一、新兴行业的典型特征与商标使用特殊性

以电子烟行业为例，其典型特征深刻影响了商标使用行为的认定与判断：

1. 技术快速迭代与产品生命周期短促。 电子烟产品从早期的仿香烟式（Cigalike）到换弹式、一次性、大烟雾式等，技术路线与产品形态在短短数年间经历了多次革命性变化。一家企业可能早期注册了适用于某一代技术的商标，但该技术迅速被市场淘汰，企业随之将研发与营销重心转向新一代产品，并使用新的品牌或子品牌。此时，旧商标对应的具体产品可能已停产，但其承载的品牌价值或技术关联可能仍存在于企业战略中，或计划在未来技术回溯或衍生品中应用。若严格依据“连续三年未在核定商品上使用”而撤销该商标，可能割裂企业的技术发展脉络与品牌历史。

2. 强监管与政策不确定性。 电子烟行业在全球范围内都面临急剧变化的监管环境。例如，中国国家烟草专卖局等主管部门近年来陆续出台了一系列规范电子烟生产、销售、广告等的法规政策，包括将电子烟纳入烟草制品监管范围、实行许可管理、规范口味限制等。在政策明朗化之前或重大调整期间，企业往往处于观望、调整产品线、重新申请许可或进行合规改造的阶段，其市场推广和销售活动可能被迫暂停或大幅收缩。这种因遵守强制性法规或等待行政许可而导致的商标使用中断，是否构成“正当理由”，在实践中存在较大争议。

3. 商业模式探索与市场验证周期。 许多新兴行业在初期，其可行的商业模式尚在探索中。企业可能先注册核心商标进行布局，但具体的产品形态、服务方式、目标客户群需要经过反复试错和市场验证。从商标注册到稳定、规模化的商业使用之间，可能存在较长的“静默期”或小范围、试验性的使用。这种为创新而必要的“孵化期”使用，其强度、范围和商业规模，往往难以符合传统意义上“公开、真实、合法”的商标使用认定标准。

4. 生态化布局与防御性注册的必要性。 在高度依赖核心技术、算法、平台或设计的新兴领域，企业往往采取商标的生态化布局策略。即围绕核心品牌，在相关联的商品或服务类别，甚至未来可能拓展的领域进行防御性注册，以防止他人攀附商誉、混淆市场。例如，一家电子烟头部企业，除了在“电子烟”本身类别注册外，可能在“软件开发”、“可穿戴设备”、“健康管理服务”等相关类别进行注册，为其未来向智能化、健康数据管理方向延伸预留空间。这类防御性注册在初期很可能没有实际使用，但其对于维护核心业务边界、保障长远发展战略具有合理性。

二、“撤三”制度刚性适用带来的冲击与困境

在上述行业特征的背景下，机械适用“连续三年未使用即撤销”的规则，可能产生以下多方面的冲击：

1. 抑制前瞻性创新与战略布局。 创新驱动型企业的核心竞争力在于对未来的洞察和技术储备。商标作为品牌资产和商业标识的重要载体，其注册布局需要一定的前瞻性。如果要求企业在注册后三年内必须在所有核定商品/服务上实现商业化使用，否则将面临被撤销的风险，这将迫使企业要么急于将不成熟的技术或商业模式仓促推向市场（可能带来质量或安全风险），要么放弃必要的战略储备注册，从而削弱其长期竞争力。这实质上是用短期的“使用”形式要件，挤压了为长期创新所必需的策略空间。

2. 增加企业合规成本与不确定性。 为了满足“使用”要求，企业可能被迫进行一些象征性、维持性的使用行为，例如小批量生产少量产品、在有限渠道进行象征性销售、制作少量宣传材料等。这些行为并非基于真实的市场需求，而是纯粹的“为使用而使用”，浪费了企业资源，也扭曲了商标制度鼓励真实商业活动的本意。同时，政策波动期使用的合法性认定模糊，使得企业始终处于商标权可能被挑战的不确定状态，影响其融资、合作等商业活动的稳定性。

3. 引发投机性“撤三”与恶意诉讼。 新兴行业，尤其是像电子烟这样曾经资本涌入、品牌林立的领域，积累了大量的注册商标。一些主体可能利用“撤三”程序，针对那些因技术迭代、政策调整或战略调整而暂时未大规模使用的商标发起挑战，意图清除障碍、抢夺商标资源，甚至以此作为商业谈判或打压竞争对手的工具。这不仅消耗了行政与司法资源，也干扰了企业的正常经营与创新节奏。

4. 商标使用证据认定标准与新兴业态脱节。 传统商标使用证据通常围绕有形商品的生产、销售合同、发票、广告宣传等。而新兴行业往往具有线上化、服务化、体验化特征。例如，电子烟企业的App控制软件更新、在线社区运营、用户体验反馈收集、与智能设备的联动测试等，这些活动是否构成相关服务类别上的商标使用？在“电子烟”商品本身上，如果企业仅进行了内部研发测试、参展展示、向监管机构提交样品等，而未进行公开销售，是否构成“商业性使用”？现有审查实践的标准往往趋于保守，可能无法充分认可这些符合行业特点的使用形式。

5. “正当理由”抗辩的适用困境。 《商标法》规定因不可抗力、政府政策限制等“正当理由”可以不使用。但对于“政府政策限制”的理解，是仅限于直接的、明确的禁止性规定，还是也包括因政策不明朗导致的合规性观望？因行业标准缺失导致的上市延迟是否构成正当理由？因技术路线重大变革而进行的内部产品线调整期，能否被视为正当的商业决策理由？目前的法律规定和审查指南对此缺乏清晰、具有弹性的解释，导致企业成功援引“正当理由”的难度较大。

三、法理审视：商标功能、使用本质与制度平衡

从法理层面看，这一冲击反映了传统商标法理论在新经济环境下面临的调适压力：

1. 商标功能的演进。 商标的核心功能是识别来源、保证质量、广告宣传。在新兴行业，尤其是科技行业，商标还日益承载着彰显创新实力、连接用户生态、代表技术标准的附加功能。防御性注册、生态化布局正是为了保护这些扩展功能。单纯以“识别商品来源”这一传统核心功能下的“使用”标准，来衡量为保护扩展功能而进行的注册，显得力有不逮。

2. “使用”内涵的再界定。 商标“使用”的本质，应是为实现商标功能而进行的商业活动。对于创新过程而言，研发、测试、参展、寻求合作、构建生态等，都是商业活动的重要组成部分，虽然可能未形成大规模销售，但同样是商标与商业实体产生联系、积累商誉的过程。法律是否应当承认这种“准备性使用”或“关联性使用”在一定条件下的效力？这需要对“使用”进行更具包容性和前瞻性的解释。

3. 制度价值的平衡。 “撤三”制度旨在平衡两方面利益：一是防止商标资源闲置，促进有效利用，维护公共利益和竞争秩序；二是保护商标注册人基于善意和商业策略的正当权益，保障其品牌建设的连续性。在新兴领域，后者的价值更加凸显。过度强调“清理”可能损害的是整个行业的创新规划和长期投资安全。制度需要在“清理闲置”与“容忍合理的战略储备”之间找到新的平衡点。

四、应对与适应性思考：面向未来的制度调适建议

为缓解“应当使用而未使用”条款对电子烟等新兴行业的冲击，促进知识产权制度更好地服务于创新驱动发展战略，可以考虑从以下几个层面进行适应性调整：

1. 司法与行政实践层面的弹性化解释。

拓宽“使用”证据的认定范围： 对于新兴行业，应认可其符合行业特点的使用形式。例如，将用于合规审批的样品生产与提交、在行业重要展会上的展示、面向特定合作伙伴或测试用户的产品提供、与核心产品配套的软件或服务的持续运营、为新产品上市进行的预热宣传等，在符合一定条件（如具有真实性、与商业活动直接关联）下，视为有效的商标使用证据。

放宽“正当理由”的认定标准： 对“政府政策限制”作广义理解，将因国家层面产业政策重大调整、新的强制性法规出台导致的合规过渡期、等待必要的行政许可或认证周期等，明确纳入“正当理由”范畴。同时，对于因技术发生根本性变革，企业为进行产品线更迭而导致的合理过渡期，也应给予一定程度的考量，只要企业能证明其持续在该技术领域进行投入和布局。

引入“意图使用”的考量因素： 在“撤三”审查或诉讼中，除了审查过去三年的实际使用证据，也可以将注册人是否在新兴相关领域持续进行实质性的商业投入（如研发投入、专利申请、团队建设、生态合作）、是否有明确且合理的商业计划表明其将在可预见的未来使用该商标等因素，作为综合判断其是否属于“善意注册人”以及是否应维持商标权的参考，避免“一刀切”。

2. 立法或政策层面的精细化设计。

探索针对特定新兴领域的“宽限期”或特殊规则： 参考国际经验，对于被国家明确列为重点发展或处于快速成长期的新技术、新业态，可以考虑通过部门规章或审查指南等形式，规定更长的“使用准备期”，或者在“撤三”审查中适用更宽松的标准。但这需要严格界定适用范围，防止滥用。

完善防御性注册的有限豁免制度： 可以研究在严格条件下，对出于保护核心品牌、防止混淆确有必要，且在关联类别上进行的一定数量的防御性注册，给予某种形式的“使用”豁免或更长的使用准备要求。例如，要求注册人必须已在核心类别上具有较高知名度，且防御注册的类别与核心业务具有合理的可扩展关联性。

强化恶意注册的源头治理与“撤三”程序的滥用规制： 通过提高恶意注册的处罚力度、完善商标申请阶段的诚信审查，从源头上减少纯粹囤积而不使用的商标。同时，对于明显出于恶意、以干扰竞争对手为目的发起的“撤三”申请，在程序上可以加以限制，并支持被申请人主张损害赔偿。

3. 企业层面的战略与风险管理。

建立动态的商标资产管理体系： 新兴行业企业应摒弃“一注了之”的思维，将商标管理与技术研发路线图、产品规划、市场战略紧密结合。定期评估商标资产，对于核心商标及近期计划使用的商标，确保有规划地生成和留存完整的使用证据链；对于远期战略储备商标，也要有意识地通过研发关联、生态合作、品牌故事构建等方式，建立其与主业的合理联系。

注重使用证据的多样化留存： 不仅保存传统的销售、广告证据，更要系统留存能反映行业特点的证据，如研发记录、测试报告、参展证明、合规申请文件、软件更新日志、用户社区运营记录、媒体报道、行业分析报告等。

积极应对“撤三”挑战： 一旦被提出“撤三”申请，应充分准备证据，不仅提供直接的使用证据，更要善于阐述行业背景、企业战略、技术发展路径，将“未使用”的原因置于合理的商业逻辑和行业背景下进行解释，积极主张“正当理由”或证明已进行符合行业特征的使用。

结语

“应当使用而未使用”的商标撤销制度，在清理闲置资源、激活市场活力方面功不可没。然而，当面对电子烟等以快速创新、高度不确定、生态化发展为特征的新兴行业时，其固有的刚性面临着显著的适用挑战。冲击的本质，是工业时代确立的知识产权规则与数字时代、创新经济节奏之间的摩擦。解决之道不在于否定该制度的价值，而在于推动其与时俱进，注入更多的灵活性、前瞻性和对创新规律的尊重。通过司法实践的弹性解释、政策层面的精细设计以及企业自身的合规管理，完全可以在遏制商标囤积与保护合理创新布局之间达成新的、更富生命力的平衡。让商标制度不再是创新步伐的束缚，而是成为护航新兴产业健康、有序、蓬勃发展的稳定器与助推器，这应是知识产权治理现代化的重要方向。

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